作者：布鲁斯·L·本森，佛罗里达州立大学

来源：Southern Economic Journal, 1989

一、引言

杰里米·边沁认为，财产与国家制定的法律“同生共死。在（国家的）法律出现之前，不存在财产；若废除法律，所有财产都将不复存在”（出处：[4,309]）。大多数经济学家都认同这一观点。显然，市场体系的发展需要某种界定、保护和执行产权（产权法）以及交换规则（合同法）的制度。但是，国家是否必须制定和执行财产法与合同法呢？本文的目的之一，就是要证明商业领域完全有能力制定和执行属于自己的法律。

本文的第二个目的是要说明，尽管政府试图接管商法的制定，但现代商法实际上在很大程度上是由商人团体制定的。商业是一个互动和互惠的演进过程，它既推动了商法体系的发展，同时也受益于这一不断演进的体系。卡尔·门格尔[17]提出，包括法律在内的所有社会制度，其起源、形成和最终发展过程，与亚当·斯密[20]所描述的市场 “自发秩序” 基本相同。受斯密 “看不见的手” 引导的市场协调着人们的互动，习惯法亦是如此（出处：[6; 7]）。这些制度得以发展，或许是因为在不断试错的过程中，人们发现，在某一制度安排或过程下，协调行动的执行效率要高于其他安排或过程。于是，更有效的制度和实践取代了效率较低的制度和实践。

就习惯商法而言，传统和实践不断演变，最终形成了我们所观察到的自发秩序。然而，正如哈耶克所解释的那样，虽然斯密和门格尔的观点在经济学领域已被广泛接受，但在法理学研究中却几乎未产生影响（出处：[9, 101]）。其中一个原因在于，“看不见的手” 对市场秩序形成的解释极具说服力，因为存在一种明显的机制——相互关联的个体市场价格机制，即我们所说的价格体系，它为市场提供了必要的协调。而法律秩序的演进机制却远没有这么明显。因此，认为法律是刻意设计产物的法律实证主义观点，在经济学家中得到了广泛支持。所以，本文探讨商法的另一个主要目的，是要证明市场经济所必需的财产和合同规则，尽管大多数经济学家和法律学者认为这些规则必须 “强制实施”，但实际上它们是在没有任何绝对权威设计的情况下自发演进的。商业和商法是同步发展的，它们的发展无需国家强制力的协助，甚至常常克服国家强制力的干扰，这是因为存在一种内在机制。商法本身与价格体系类似，它促进了互动，提高了交换效率，其潜在机制也具有相似性。商法直接源于市场交换过程，随着商业实践和习俗的演变而发展。

为了支持这些看似激进的观点，除引言外，本文将分为七个部分进行阐述。第二部分将简要探讨法律权威的来源，并介绍其产生机制。第三部分将根据第二部分对法律及其演进机制的讨论，审视中世纪的 “商人法”。在10世纪、11世纪和12世纪，商人渴望发展国际贸易，但当时高度本地化的法律体系限制了他们。因此，国际商人团体打破了地方政治的束缚，建立了一套国际商法体系。他们在自己的法庭上解决争端，并以抵制制裁的威胁来维护法律的权威。第四部分将探讨商人法被普通法吸收的过程，而第五部分将探究其作为一股主要力量的重新崛起，特别是在美国普通法法庭中的情况。第六部分将讨论当今商法的非政府裁决。第七部分将研究私人制定的商法的持续演进，重点关注国际商人法。最后，第八部分为结论。

二、法律的权威

朗·富勒解释说：“法律是使人类行为服从于规则治理的事业”（出处：[16,106]）。显然，法律需要一套执行机制，因此富勒的定义不仅仅指界定行为规则的 “社会习俗” 的存在。正是法律这项事业产生了认可、执行、法律变革和争端解决的机制。这些机制可能采取我们如今熟悉的政府形式，但国家并非法律存在的前提条件。我们会发现，商人团体 “使商业行为受到控制的事业”，自然而然地产生了认可、裁决和变革的机制。

法律事业的一个特定方面需要加以讨论。法律实证主义者通常认为，法律要得到认可，就必须有某种绝对权威作为后盾，即便这种权威被滥用，也不能被撤销，这显然意味着国家强制力。然而事实上，虽然权威看似赋予了个人（领导者）或机构（立法机构、法院），但这只是法律权威实际来源的一种表象。正如哈耶克所解释的，那些看似有权解决法律问题的人，实际上不必判定某些行为是否违背了国家意志，而是要 “判定这些行为是否符合其他方基于合理预期形成的判断，这些预期源于群体成员日常行为所遵循的惯例”（出处：[10, 97]）。习俗和惯例催生了预期，而预期反过来又指导人们的行动，因此，人们逐渐依赖并遵守的惯例，往往被视为法律。

法律体系的权威（或支持）最终源于一种 “正确” 的感觉，因为它证实了人们的预期（出处：[6, 138]）。

从这种权威观点来看，互惠安排显然是人们认可遵守法律义务（以及在国家强制力不存在时执行法律，出处：[3]）的基本来源。富勒提出了三个条件，使法律（或道德）义务对相关人员来说清晰且可接受：

第一，产生义务的互惠关系必须源于直接相关方之间的自愿协议；是他们自己 “创造” 了这种义务。第二，各方的互惠履行在某种意义上必须价值相当…… 这里我们不能说完全等同，因为用一本书或一个想法去交换完全相同的书或想法是毫无意义的。互惠的纽带将人们联系在一起，不仅是因为人们之间的差异，更是因为这些差异。因此，当我们在互惠关系中追求平等时，我们需要的是一种能够衡量不同事物价值的标准。第三，社会中的关系必须足够灵活，这样今天你欠我的义务，明天我可能就会欠你——换句话说，义务关系在理论和实践上都应该是可逆的。

这些就是实现义务概念最优效果的三个条件；这些条件使义务对承担义务的人来说最容易理解和接受（出处：[6., 23 - 24]）。

最能有效支持法律的权威，是个人认识到因认可该法律而获得的互惠利益。事实上，富勒提出，“习惯法” 或许可以最好地描述为一种 “互动语言”（出处：[7, 213]）。现在，让我们转向中世纪商人法的发展，以说明对财产和合同规则的认可所带来的互惠收益，为商人建立自己的无国家法律体系提供了足够的动力。

三、中世纪商人法：为商业革命自愿制定的法律

随着罗马帝国的衰落，欧洲的商业活动相较于之前和之后都几乎停滞。11世纪和12世纪，情况开始发生变化。农业生产力的快速提高意味着生产足够维持人口生存的食物和衣物所需的劳动力减少。农产品产量的增加刺激了贸易的发展，人口开始向城镇迁移，许多城镇迅速发展成为规模可观的城市（出处：[5,333 - 335]）。

农业生产力提高和随之而来的城市化，带来的一个结果（同时也是一个推动因素）是专业商人阶层的出现。然而，在大规模的区域间和国际贸易得以发展之前，需要克服诸多障碍。商人说着不同的语言，有着不同的文化背景。此外，地理距离常常阻碍直接沟通，更不用说建立能促进信任的牢固人际关系了。通常需要众多中间商来促成一笔交易，包括买方、卖方和货运代理。面对各地不同且常常相互矛盾的法律和商业惯例，这一切都引发了对外国商业习俗的敌意，导致了商业冲突（出处：[23, 111]）。显然，需要一种法律作为 “互动语言”。

正是在这一时期，由于需要统一的商业法律来促进国际贸易，“……现代西方商法的基本概念和制度——商人法（‘lex mercatoria’）得以形成，更重要的是，从那时起，西方的商法首次被视为一个完整的、不断发展的体系，一套法律”（出处：[5,333]）。11世纪以后，几乎整个欧洲（甚至在欧洲以外的一些情况下）的商业交易的各个方面都受到这一法律体系的 “管辖”。事实上，如果没有这一法律体系的迅速发展，11世纪至15世纪的商业革命最终导致文艺复兴和工业革命，是不可能发生的。这一法律体系是自愿制定、自愿裁决和自愿执行的。实际上，它也只能如此，因为不存在其他潜在的法律来源，包括国家强制力（出处：[23,13]）。

3.1 认可

回顾富勒提出的互惠提供 “义务概念最优效果” 的三个条件。富勒还指出，最有可能满足这些条件的社会 “出人意料：是在一个经济交易者的社会中”（出处：[6, 24]）。交易者进行自愿交换，市场决定不同商品的价值，从而使 “等价” 交换成为可能。当然，如果没有市场决定的价格，价值平等的概念就几乎没有实质意义。此外，交易者经常在买卖双方的角色间转换，因此交换产生的义务是可逆的。事实上，这样的分析使富勒得出结论，只有在市场经济制度下，法律义务才能得到充分发展（出处：[6, 24]）。

商人法并非凭空产生，它在很大程度上基于罗马商法（出处：[5, 339]）。然而，历经数个世纪传承下来的罗马法，已不足以应对早期商业革命中出现的各种问题。此外，在这一时期存在或正在制定的其他法律体系，也都无法满足商人阶层的需求。商法的发展几乎完全依赖于商人自身，这意味着商人法是习惯法，而 “商人法的习惯性质是其发展过程中迄今为止最具决定性的因素：它使法律成为高度实用的法律，能够适应商业的需求”（出处：[6,12]）。当新的商业活动形式出现时，不断演进的商业实践会构建出新的法律。商业社会的出现是自发且未经设计的，其在国际层面的发展需要市场交换机制和商法的同步互补演进。

当商人阶层在各地逐渐发展起来时，本地化的商业实践（习俗）也随之发展。国际贸易要求消除地方习俗之间的重大冲突。国际商人法的演进正如哈耶克所描述的习惯法的一般演进过程：“行为规则在个体之间传递，而所谓的规则的自然选择将基于群体由此产生的秩序的效率高低来发挥作用”（出处：[9,67]）。当商人开始跨越政治、文化和地理界限开展业务时，他们将贸易实践传播到了国外市场。那些被发现存在于许多地方的先前本地化的习俗，成为了国际商人法的一部分。此外，当出现冲突时，那些被证明在促进商业互动方面最有效的实践，取代了效率较低的实践（出处：[23,1]）。随着国际贸易的发展，统一规则及其统一适用所带来的好处，取代了可能偏袒少数地方个人的歧视性规则和裁决。到12世纪，商法发展到了一定水平，外国商人在与当地商人的争端中得到了充分保护，“…… 免受地方法律和习俗的变幻莫测的影响”（出处：[5,342]）。

商人法的普遍性不仅仅是商业革命的结果，更是贸易快速发展的前提条件。没有清晰易懂的法律，外国商人就不会愿意在11世纪、12世纪及随后几个世纪那样的规模上开展贸易。商人需要保护，以抵御地方执行的法律可能带来的歧视，以及在同一时期不断增强立法和执法权力的强制国家可能的滥用行为（出处：[5, 343]）。

兰德斯和波斯纳指出：

“……法律领域似乎存在巨大的标准化经济效益，类似于那些让我们拥有标准尺寸的电源插座和铁路轨距的经济效益。虽然许多行业在没有垄断的情况下实现了标准化，但尚不清楚在法律领域，如果没有单一的法律来源，即没有垄断，如何实现必要的标准化……”（出处：[13, 239]）。

许多人得出结论，国家必须是法律的垄断来源。然而，事实显然并非如此。实际上，商法领域存在如此显著的标准化经济效益，以至于需要由自愿制定和裁决的商人法来克服政治边界和地方保护主义的限制。

3.2 义务规则

主导国际商人法的法律，是强化而非取代商业实践的法律：这些法律要求商人履行他们已经同意要做的事情（出处：[23,10]）。此外，这些法律通常不涉及复杂的法律形式或对商业的强制性控制。商法显然旨在成为一种互动语言，避免了可能阻碍沟通从而抑制贸易的复杂性。

商法可以被视为协调商人自利行为的规则，但从另一个角度看，将其视为协调知识和信任有限的人们的行为规则，或许能获得同样有价值的见解。这样一来，对互动语言的需求就更加明显了。在中世纪新兴的商业活动中，知识的局限性显而易见。成千上万的商人前往欧洲各地的集市和市场，与他们了解甚少的人交换他们知之甚少的商品。交换本身使个人能够利用不同生产者的专业知识，市场协调着分散的知识（出处：[10, 13]），但分散的知识必然意味着有些人对其他人所知道的事情一无所知。随着中世纪国际贸易的发展，商法也在不断演进，以使商业交易尽可能简单。在1000年至1200年期间，商人在相互交易中的权利和义务变得更加客观、精确，也更少随意性（出处：[5,341]）。

此外，随着商法规范的规定越来越精确，它们越来越多地被记录下来。这些成文法律并非成文法典，尽管许多政府最终在商业立法中采用了商人法（如下文所述）。相反，它们是书面的商业文书和合同（出处：[5, 439]）。在这方面需要注意的是，“合同法” 指的是 “交易各方通过合同协议制定的法律，而不是关于合同的法律”（出处：[7, 224 - 225]）。因此，习惯法和合同法紧密相连。当一种合同形式被广泛使用时，它实际上就成为了商人法的一部分。

当人们认识到，一种实践（签订合同）必须先被个人自愿采用，才能发展成为普遍用法时，就会明白为什么商人法必须客观公正。从互利互惠的角度来看，互惠是贸易的本质。然而，11世纪末和12世纪初发展起来，并沿用至今的法律上的互惠权利原则，不仅仅涉及相互交换，还包含交换公平的要素。因此，商法要求交换必须 “公平” 进行（出处：[16, 16; 23, 12]）。在交换中，任何一方的欺诈、胁迫或其他对意志或知识的滥用，都意味着该交易在商人法庭上会被判定无效。此外，“从实质上看，即使是双方自愿且知情达成的交换，也不得使任何一方承担与所获利益极不相称的成本；此类交换也不得对第三方或整个社会造成过度不利影响”（出处：[5,343]）。公平是商人法的必要特征，因为其 “权威” 源自对互惠利益的自愿认可。没有人会自愿认可一个预期不会公平对待自己的法律体系。商人法对公平的强调，体现在其客观性和公正性上，而公正的裁决进一步强化了这一点，这表现为参与式商人法庭的兴起。

3.3 裁决

商人法在没有国家强制力的情况下 “发挥作用”。商人建立了自己的法庭，依据自己的法律裁决争端。这些法庭的裁决无论是胜诉方还是败诉方都予以接受，因为它们得到了整个商人团体的抵制威胁的支持（出处：[23, 10]），这是一种非常有效的抵制制裁手段。一个违背协议或拒绝接受法庭裁决的商人，很快就无法继续经商，因为他的同行最终掌控着他的货物。全面抵制未来所有贸易的威胁 “事实证明，比身体强制更有效”（出处：[24,96]）。

商人建立自己的法庭有几个原因。一方面，国家法律与商人法律不同。例如，当时的皇家法庭通常不会受理在另一个国家签订的合同引发的争端，而且政府法庭不会承认任何涉及支付利息的合同协议，任何利息都被视为高利贷。普通法法庭也不会将账簿视为证据，尽管商人非常重视这些记录。商人需要自己的法庭来执行自己的法律。

商人法庭发展的另一个原因是，商业争端的解决往往需要考虑高度技术性的问题。在这种情况下，商人法庭会选用在特定商业领域具有专业知识的法官，这与皇家法庭的法官不同，后者可能对所裁决的争端一无所知。商人法庭的法官总是从相关商人团体（集市或市场）中挑选出来的商人。人们普遍认为，律师不适合担任商业事务的法官，原因有很多（出处：[23, 15]）。例如，律师缺乏商业习俗和实践方面的知识，而且他们往往过于关注涉及形式主义的严格规则，这些规则常常阻碍商业活动。商业以及商法的简洁性至关重要。

或许商人法庭最广为人知的特点是其速度快和形式灵活（出处：[5, 347]）。这一特点当然是为了满足商人的需求，也是商人法庭发展的第三个原因（出处：[16, 13]）。当时的商人必须在一个市场或集市完成交易，然后迅速转移到下一个地方。争端必须迅速解决，以尽量减少对商业事务的干扰。如果没有对商业问题和关注点了如指掌、其判决能得到整个商人团体尊重的法官，这种速度和灵活性是无法公平实现的。因此，参与式或集体裁决是商人法的必要特征。商人法庭采用的裁决程序、制度手段和实体法律规则，都体现了促进商业互动的总体关切。

同样，证据规则和程序也保持简单和灵活。禁止上诉，因为仲裁庭希望避免不必要的诉讼和延误，以免扰乱商业活动（出处：[23,16]）。同样，通常也避免冗长的宣誓证词，协议的证据通常也不需要公证人证明；债务通过商人自己制定的非正式“书面义务”自由转让，以简化债务转让过程；交易中代理人的行为在没有正式授权的情况下也被视为有效；所有权转让在没有实际交付的情况下也得到认可（出处：[23, 14]）。尽管这些法律创新在国家法庭中常常不被认可，但在商人法庭中却得到了确认。它们之所以受到欢迎，是因为它们促进了商业活动的快速和灵活，并降低了交易成本。事实上，这也引出了建立参与式商人法庭的第四个原因。在同一时期，像英国普通法这样的皇家法律也在发展，虽然普通法的支持者为其合理性和进步性感到自豪，但事实是，国王法庭执行的这种国家制定法，无法像快速变化的商业体系所要求的那样迅速适应和变革。

3.4 变革

在相对较短的时间内，商人法发生了重大变化。事实上，伯尔曼发现，“现代商法体系的许多（如果不是大部分）结构要素都是在这一时期形成的”（出处：[5, 350]）。以信贷工具的发展为例，到12世纪，易货贸易几乎已被商业中间商所取代，他们使用涉及信贷的商业合同进行买卖。卖方给予买方的主要信贷形式是本票和汇票。当这些商业票据变得普遍时，它们就像货币一样，具有了独立债务的性质；它们还可以流通，这是货币的另一个特征（出处：[5, 350]）。在这一时期之前，信贷工具的流通性并不存在；它是西方商人“发明”的，因为随着商业的发展，需要改进交换手段，而且商人法的兴起使人们对商业体系有了足够的信心，从而能够建立起商业信贷储备（出处：[5, 351]）。

信贷工具成为了促进贸易繁荣和商业革命发生的交换手段。罗马商业体系能够运转，是因为有罗马发行的货币，但随着罗马的衰落，一种能够保持价值的可靠货币消失了，商业贸易也几乎随之消失。由于没有可靠的货币作为交换手段，为了使贸易再次兴起，商人不得不开发自己的交换媒介。“随后时期的经济腾飞，不是靠大量现金投入，而是靠人们更紧密地合作使用信贷”（出处：[5, 351]）。换句话说，当政府无法提供稳定的交换手段时，商人团体通过一系列法律创新提供了自己的交换手段。

在这一时期，许多种类的信贷工具得到了发展，它们都成为了商人法的一部分。正如哈耶克所解释的，尽管秩序是“自发形成的，因为个人遵循的规则并非刻意制定，而是自发产生的，但人们逐渐学会了改进这些规则”（出处：[10, 45]）。例如，信贷以上述可转让票据的形式从卖方扩展到买方。买方通过使用各种货物未来交付合同向卖方提供信贷。第三方（如银行家）向买方提供信贷，为了保护这些债权人免受违约风险，诸如动产抵押等手段也应运而生。这些都是这一时期发展起来的新法律手段。

还可以考察商人法的许多其他方面，以强调各种原则、概念、规则和程序如何演变为一个法律体系并实现整合。不过，这里不再赘述，因为每个方面的发展情况都与商业信贷工具的发展类似。关键在于，一个复杂的商法体系的出现并不需要政府机构的参与。当变革被证明是可取的时候，规则可以被制定出来，并在庞大而多样的群体中迅速传播。人们会因为合同和交换中体现的互惠安排，认可遵守这些规则的义务。可以制定裁决程序和排斥制裁措施，以促进对这些规则的遵守。中世纪的商人法证明了这一点。事实上，商人法至今仍然存在，为开展国际贸易提供所需的法律支持，如下文所述。不仅如此，商人法所发展的习惯法已全部或部分被西欧和美国的普通法和民法体系所吸收，从而为当今国内商法的基础提供了重要组成部分。接下来将探讨这种吸收的过程和后果。

四、商人法被普通法吸收

大约从12世纪开始，欧洲各国政府开始系统地“制定”商人法所确立的习惯规则（出处：[5, 341]）。英国也不例外，在14世纪编纂了《商人宪章》。这样的立法并非新的法律，既定的习俗仍然提供商业规则，所以即使政府立法，也只是确认或略微修改商人已经确立的规则（出处：[16,11]）。

尽管国家对商法进行了编纂，但商人仍继续使用自己的法庭，因此政府也开始制定法律，吸引商人到皇家法庭打官司，同时降低商人法庭的吸引力。例如在英国，1353年的《主要商品法》旨在为“外国商人”在14个主要贸易中心从事“主要”商品（主要是羊毛、皮革和铅）贸易时提供保护，这些商品的贸易主要由意大利、佛兰芒和德国的商人和银行家经营。当然，根据商人法，这种保护早已存在，所以这在很大程度上只是对习俗的编纂。同样，该法规规定，涉及这些外国商人的争端将依据商人法而非皇家法律或任何适用的城市法律进行裁决。然而，重要的是，当事人可以向大法官和国王顾问委员会提出上诉。通过给予商人向皇家上诉的权利，营造了皇家执行商法的表象，同时确立了皇家法庭在执行商法方面的作用。也许更重要的是，上诉的可能性削弱了商人法庭和商人法本身的权威性。上诉的可能性使商人法看起来不那么具有决定性。因此，通过逐步吸收，创建政府支持的制度安排和能被商人接受的法律，并削弱商人法庭的权威，商法开始成为普通法的一部分。事实上，普通法制度相对更容易被接受，因为商人法制度的权威性被削弱了。

《主要商品法》还开启了一个集中和控制对外贸易流动的过程，以便国家更容易管理。在14世纪，大部分对外贸易被迫通过几个重要城镇进行，并且在这些“主要”城镇设立了专门法庭来执行商人法（出处：[16, 72]）。这些法庭的组成由城镇市长、两名治安官和两名商人构成，只有从这些主要法庭才能提起上诉。不过，集市和市场仍然保留着自己的商人法庭。

4.1 法庭间的竞争

在17世纪之前，英国存在多个相互竞争的法庭系统。独立的皇家普通法法庭（如普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭）（出处：[3]）、教会法法庭（出处：[5]）、皇家海事法庭（出处：[16,57-77]）以及商人法庭等（出处：[3]），都在争夺争端解决业务的不同部分。最终，普通法法庭在大多数竞争中胜出。其获胜方式在每个案例中都相似，所以下面重点讨论普通法法庭和商人法庭之间的竞争，但必须强调的是，其他法庭也积极争夺商业争端案件（出处：[3]）。

直到17世纪初，商人法庭仍可用于解决商业争端，尽管案件数量逐渐转移到政府法庭。兰德斯和波斯纳认为，皇家法庭逐渐从商人法庭夺走越来越多的案件，因为在这一时期，英国法官的收入很大一部分来自诉讼费用，这符合他们的经济利益（出处：[13, 258]）。这可能进一步促使政府努力吸收商人法。此外，在15世纪和16世纪，商人实际上仍然可以自由选择自己的法庭或皇家法庭，商人越来越多地选择皇家法庭这一事实表明，这些法庭在适用商人法方面一定做得相当不错。私人商人法庭的竞争威胁始终存在，所以如果皇家法庭想要赢得商人的业务，就必须按照商人认可的方式执行法律。当然，由于上述政府行为削弱了商人法庭的权威，增强了皇家法庭的权威，皇家法庭在这场竞争中具有一定优势。

1606年，皇家法庭和商人法庭之间的竞争关系发生了重大变化，皇家法庭获得了更大的优势。爱德华·柯克勋爵在审查一个先前由私人仲裁裁决的案件时宣称：“尽管一个人可能有义务接受仲裁裁决，但他可以撤销对仲裁员的授权……因为一个人不能通过自己的行为创造一种不可撤销的权威、权力或授权，而根据法律及其自身性质，这种授权是可以撤销的”（引自[14,18]）。这一裁决意味着商人法庭的判决可能被皇家法庭推翻，因为根据柯克的说法，仲裁员的目的是找到一个合适的妥协方案，而法官的目的是根据案件的是非曲直做出裁决。从本质上讲，柯克的裁决宣称商人法不是一个独立可识别的法律体系，而是“王国法律的一部分”。这反过来又意味着商人必须服从普通法法庭的管辖权，并遵守这些法庭的程序。实际上，这撤销了《主要商品法》中关于商人争端将依据商人法而非皇家法律进行裁决的保证。17世纪初以后，英国私人商业法庭的使用几乎消失了。现在，让我们来看看这种接管对商法的应用和发展产生的影响。

4.2 被征服的商人法

商人法并未消亡。在17世纪，在国家的影响下，它变得不那么普遍，更加本地化；它开始反映国王的政策、利益和程序。商人习俗仍然是欧洲大部分商法的潜在来源，在英国的程度稍低，但各地情况有所不同。民族国家不可避免地要求在商业监管中直接考虑本国的政策和关切。结果，独特的国内法律体系逐渐形成，成为国内和国际商业的官方监管者（出处：[2,24]）。

这些变化在英国最为明显，在柯克1606年的裁决之后，法庭拒绝了商人法的许多基本原则（出处：[23, 26-27]）。在普通法体系下，商人受到越来越多的限制，他们曾经建立的非正式、快速的制度消失了，而且一消失就是两个多世纪。此外，英国普通法法庭要么拒绝将习俗纳入法律，要么要求习俗满足繁琐的可采性测试。特别是，商业惯例的起源必须被证明是真正“古老的”，并且该惯例必须长期持续使用，才能被视为法律——尽管商业环境在迅速变化。因此，英国普通法限制了商业惯例作为商法来源的演变和应用。“通过这种方式，后中世纪的英国法官试图将商人法融入中央集权的普通法既定框架中，商人法变得僵化”（出处：[23,27]）。到19世纪，英国商人法的许多理想特征已经丧失，包括其普遍性、灵活性和动态发展能力、非正式性和快速性，以及对商业习俗和惯例的依赖。

然而，商人法不可能被完全消除，这有一个很好的理由。习俗在国际贸易中占主导地位，而英国是一个贸易大国。英国法官必须与其他国家的法庭竞争，争取审理国际商人的争端，所以如果他们希望吸引这类案件，就必须在涉及国际贸易的案件中承认商业习俗。在这种竞争背景下，一个重要原因是欧洲大陆国家的民法比英国普通法更容易接受商人法（出处：[23, 24]）。尽管欧洲各地的商人法在形式上存在一定的碎片化，但其实质内容差异不大。

五、商人法在普通法中的重新出现

一些法律史学家将曼斯菲尔德勋爵视为英国“商法的奠基人”，但事实上，曼斯菲尔德只是将国际商人法重新引入英国法律（出处：[23. 27]）。曼斯菲尔德极力主张，英国的商法必须随着商业实践的发展而发展，并且必须承认商业习俗和惯例。然而，再次承认商人法的主要推动力，可能是当时普通法法庭对商法的掌控再次受到重大竞争威胁。各国法庭对商人案件的国际竞争显然日益激烈（出处：[23, 27]）。随着英国在世界贸易中相对地位的下降，普通法法庭在国际商业争端中开始输给其他国家的法庭。同时，还出现了新的竞争来源。

现代商业仲裁的复兴可以追溯到美国内战时期。对南方的海上封锁导致英国法庭因合同索赔案件拥堵不堪——这些索赔案件可能需要数年时间才能理清（出处：[24, 99]）。这些合同涉及向英国市场购买、交付和销售棉花。许多船主不愿冒险突破封锁，而且许多尝试的船主船只被击沉。由于英国的中立立场和战时违禁品法律，情况更加复杂。保险要么无法获得，要么包含根据巨大不确定性制定的新的、极其复杂的条款，这些条款需要根据每一个新情况重新解释。由于封锁带来的所有困难和不确定性，以及由此导致的公共法庭案件积压，处理大部分棉花贸易的利物浦棉花协会同意在合同中加入仲裁条款。事实证明，相对于公共法庭裁决，仲裁成本低廉、方便快捷，而且对商业安排的干扰较小（公共诉讼的对抗性往往会终止有利可图的商业关系，而仲裁的妥协性往往会维护这些关系），所以利物浦的其他商业协会很快也采用了这一手段（出处：[24, 99]）。

利物浦仲裁的成功使其在短时间内被伦敦采用。大型商品交易商（谷物、油籽、棉花和咖啡）首先设立了仲裁条款，随后股票交易商和农产品商人也纷纷效仿。然后，建筑师、工程师、房地产经纪人和拍卖师等专业协会也开始采用这一做法，定期在所有合同中加入仲裁条款，以确保交易纠纷不会进入政府法庭。尽管有柯克1606年的裁决，但仲裁的好处很快得到认可。

然而，长期的压制并非没有代价。在普通法法庭系统控制了争端解决市场后，它开始表现得像一个强制性垄断者，制定或执行法律，而不是承认不断演变的商业实践才是更重要的法律来源。因此，随着普通法通过司法先例不断发展，商人习俗和惯例的演变偏离了在没有这种强制影响下可能的发展方向。“商人法并没有影响普通法的发展，反而常常受到普通法的影响——事实上，其性质也发生了变化”（出处：[23, 30]）。英国普通法在处理商业争端时，对习俗的严格定义以及要求其符合国家法律的规定，仍然是其重要组成部分，英国商人也习惯了在普通法的僵化规则下经营。

# 美国的商人法

商人将他们的法律带到了殖民地美国，即便在英国普通法压制商人法及其法庭的同时，他们也迅速建立起自己的规则体系和争端解决机制。在18世纪的北美，商法及其执行主要由习俗和私人仲裁主导。商人避开政府法庭，因为这些法庭在适用商法时既不公正，费用又高。此外，公共法庭对新商业实践的接受速度不够快。事实上，直到18世纪末，公共法官才开始让商人相信，他们能够理解复杂的商业问题和实践，并且接受为促进交易者互惠自利动机而达成的协议作为法律。一旦政府法庭开始毫不拖延地按照商人制定的法律进行裁决，商业仲裁体系就开始消失（出处：[1,33]）。

美国的公共法官比英国同行对商人法的接受程度更高（出处：[23,33]）。事实上，《统一商法典》表明，商业实践和习俗是实体商业法的主要来源，“国家的实在法被迫顺应商人的要求，而非相反”（出处：[23,34]）。这可能反映了1800年之前商业仲裁的广泛接受（以及自1900年以来的复兴，如下文所述）。此外，许多诉讼当事人可以在不同的司法管辖区之间进行选择。例如，两个或多个州法院系统可能对一个案件拥有管辖权主张，或者州法院和联邦法院都可以被考虑。由于美国存在司法管辖区的划分，对争端的竞争可能比英国更为激烈。

特拉克斯曼认为，由于美国不同的州法院系统和特定地区的联邦法院管辖权，如果地方习俗取代更统一的国家或国际商业实践，商法的统一性可能会受到破坏（出处：[23, 34-35]）。随着国王权力的增强和皇家法律的兴起，商人法普遍性被破坏的情况，在美国也可能发生。但实际上，美国各地商业实践存在重大差异的情况很少见。这并不奇怪，如果法官只关心垄断本地商业争端的处理，各州的先例可能会有很大差异，但鉴于美国经济的开放性，州际间对商业争端的竞争可能会减少偏袒本地商人和他们习俗的倾向。此外，商业仲裁作为解决商业争端的可行选择再次出现，其竞争影响巨大。

在美国，仲裁作为公共法庭替代方案的可能性一直存在，这迫使寻求裁决商业争端的公共法庭按照商人团体制定的法律进行裁决。因此，19世纪末左右，商业仲裁在美国再次出现并不奇怪。随着政府监管日益严格，商人重新建立仲裁制度，以维持自愿交换，避免国家干预。仲裁被视为“抵御政府干预的盾牌”（出处：[1, 101]）。19世纪末之前，纽约商会的仲裁委员会演变成了一个常设仲裁庭。然而，仲裁快速重新发展的主要领域是贸易协会。到第一次世界大战结束时，仲裁已成为许多这类团体的首选做法。不过，仲裁重新出现的特点受到了政府法庭强制权力威胁的强烈影响。

六、当今商法的非政府裁决

自本世纪初复兴以来，美国商业仲裁的实践持续发展。据估计，到20世纪50年代，近75%的商业争端通过仲裁解决（出处：[1, 113]），并且在1965年，商业仲裁的使用率以每年约10%的速度增长（出处：[14, 20]）。尽管没有关于商业仲裁范围的最新数据，但这一趋势似乎仍在继续。现在，许多行业和大多数贸易协会在所有合同中都加入了仲裁条款。

6.1 非商人因素对仲裁演变的影响

在美国，仲裁复兴得到了一个出人意料的支持来源。有影响力的律师提议，应由律师进行的自愿仲裁来缓解法庭拥堵和延误。然而，这并非仅仅是为缓解法庭拥堵而做出的公益之举。奥厄巴赫解释说，律师认为，如果只有具有“品德和学识”的律师担任仲裁员，对律师行业的“怀疑和指责”就会减少（出处：[1, 104]）。奥厄巴赫没有强调的另一个因素是，律师们开始意识到商业仲裁对他们所主导的政府对抗性争端解决程序构成的竞争威胁（出处：[3]）。他们希望也能主导仲裁领域（出处：[1, 104]）。相比之下，商人们想要基于商业习俗和惯例的快速、低成本的争端解决方式——他们想要的是商人法。但当纽约律师协会大力游说争取州政府承认仲裁的“合法性”时，却得到了商会的支持。这促成了1920年纽约的一项法规，该法规大概旨在推翻1606年爱德华·柯克勋爵的普通法裁决。根据纽约法律，仲裁协议具有约束力，并可在纽约法院强制执行。从那以后，其他所有州也都通过了类似的法规 。

许多法律程序的观察者认为，合同中的仲裁条款“在很大程度上之所以有效，仅仅是因为公共法院执行此类合同；如果公共法院不执行，对于那些简单违反仲裁合同的一方，往往就没有有效的制裁措施”（出处：[13, 247]）。换句话说，私人仲裁之所以能成为公共法院的可行替代方案，是因为有公共法院的支持。但这一说法显然是错误的。一方面，商人法的历史发展表明，商业团体可以实施有效的抵制制裁。事实上，如下文所述，国际商人法至今仍在没有强制政府权力支持的情况下存续并蓬勃发展。此外，在1920年之前，仲裁就在美国流行并发展起来了——也就是说，在仲裁裁决可以提交到公共法院之前，这表明法律强制并非仲裁成功的必要条件。抵制制裁仍然有效。在1920年之前，拒绝遵守仲裁裁决的商人会发现，他未来将无法再使用行业协会的仲裁法庭，或者他的名字会被公布给协会成员：“这些惩罚比他所不服的裁决成本可怕得多。自愿和私人的裁决，如果不是出于诚信，也会出于自身利益而被自愿和私下遵守”（出处：[24,101]）。不过，这并不意味着纽约法规以及随后的其他类似法规对仲裁没有影响。事实上，与没有这些法律的情况相比，仲裁对公共法院的替代性降低了。这些法规的作用与几个世纪前皇家上诉的出现一样，削弱了商人团体自己法庭的权威。

由于这些法规，律师们积极参与到商业仲裁中。例如，纽约法规通过后，大量的法庭案件被提起，商人们试图确定仲裁的哪些特征会被法院认为是“合法的”。这些案件涉及诸如选择仲裁员的恰当方式、律师是否必须在场、是否应该对仲裁过程进行速记记录等问题。商人们被迫关注司法审查的可能性，他们必须使仲裁程序符合法规和判例法，包括普通法的程序方面。一位观察20世纪20年代后情况的人士指出：“一个人采取预防措施通过仲裁避免诉讼，却作为对他这番努力的‘回报’，发现自己在法庭上不是就案件的是非曲直进行争辩，而是就仲裁的合理性进行争辩……这是一场巨大的悲喜剧，证明了政府法律程序在阻碍人们逃避其繁琐程序的合理努力方面的‘成功’”（出处：[11, 149 - 151]）。

自20世纪20年代以来，商业仲裁一直面临着法律界的攻击，但公共法院由于审理时间漫长、费用高昂，在大多数商业争端的处理上，已经无法与商人法庭竞争。尽管仲裁的性质在很大程度上受到了政府限制其权威、降低其吸引力的影响，但它的优势依然显著。同样的优势也解释了近期出现的私人营利性争端解决这一现象。

6.2 “租用法官”式司法

1872年加利福尼亚州的一项法规规定，争议双方有权在他们选择的任何仲裁人面前进行完整的法庭听证（出处：[18]）。1980年，加利福尼亚州有7万起案件积压在公共法院，审前平均延误时间长达50个半月。因此，两位希望快速解决一起复杂商业案件的律师“重新发现”了这项法规也就不足为奇了；他们找到了一位在该争议领域具有专业知识的退休法官，按照律师费标准向他付费，为客户节省了大量的时间和费用。

自1980年以来，“租用法官”审理的案件数量没有确切统计，但洛杉矶县高等法院的民事法庭协调员估计，在该法规实施的头五年里，他们县有几百起争端通过这种方式得到了解决。大多数私人案件涉及复杂的商业争端，诉讼当事人“认为公共法院无法迅速、妥善地”审理这些案件（出处：[18,51]）。私人审判如今在全国已成为一个蓬勃发展的行业。事实上，在过去几年里，几家私人营利性公司已进入几个州的司法市场（出处：[12]）。加利福尼亚州的法规以及其他一些州的类似法规，将所有私人法官的判决都视为仲裁裁决，但目前发展的这一体系与仲裁之间存在一些细微差别。第一，现在几个州的个人和公司都在积极寻找争端进行审判以获取利润。第二，并非事先存在的合同中的仲裁条款将争端引入这些私人法庭。

七、现代商法的“立法”：习俗与合同

商业领域继续发展并扩大习惯法的基础。例如，秩序显然源于合同协议。因此，由私人个体协商并自愿签订的合同，是私人创造法律的一种形式。如果一份合同是基于长期传统的标准合同，它仅仅反映了现有的习惯商业法；如果一份合同在新情况下制定出一种有效的新商业实践，它很可能会丰富习惯法的内容。由于商业活动处于一个动态、不断变化的环境中，新的合同安排总是在协商之中——新的法律也在不断创造。

仲裁也能够并且经常通过设定先例来创造法律，这些先例成为习惯法的一部分。这与兰德斯和波斯纳（以及其他许多人）的观点相矛盾，他们认为商业仲裁并不设定先例，而只是适用由政府法院和立法机构制定的法律（出处：[13,257-258]）。他们的错误可以从一个简单的事实中得到证明：当个人希望达成一些在政府法院可能不被认可的协议时，他们经常会在合同中写入仲裁条款（出处：[24, 104]）。私人商业仲裁员会认为该合同协议是有效的。此外，回顾一下公共法院和私人法院之间的竞争。公共法院通过首先以符合商人需求的方式（例如快速地）执行商人团体制定的法律，从而在商业争端解决中占据主导地位。然而，当普通法和（或）公共法院程序与商人的期望相差太远，并开始给商人增加成本，比如因法庭案件积压导致的延误时，商业仲裁就会再次出现。在这种情况下，商业仲裁应该执行与公共部门认可的几乎相同的法律，但因果关系实际上与兰德斯和波斯纳所认为的相反。当政府法院不执行商人的法律时，公共法院的官僚体系会因为更多商人使用自己的法庭（实际上他们就是这么做的）而失去更多的商业案件业务。因此，即使一些法律是在普通法法庭的诉讼背景下明确表述的，但在习惯法的发展过程中，商业法先例在很大程度上是由私人部门设定的。

如果因为合同没有预见到商业环境的变化而产生争端，仲裁员必须根据相关但不完全相同情况下的习惯和惯例，来确定在新条件下应遵循的商业实践。这种情况经常发生，在没有任何由立法或公共司法先例制定的正式国家学说的情况下，私人裁决将影响诉讼双方未来的关系，以及同一类型仲裁庭未来可能受理的其他诉讼双方的关系。私人仲裁庭甚至无需说明其裁决的理由，因为人们会理解其中的原因并据此规范自己的行为（出处：[7, 90]）。换句话说，一种新的法律由此产生，开始“规范”未来处于类似情况的各方的行为。如果仲裁是在一个行业协会内部进行的，这种法律很可能会很快得到认可。如果相关商业群体更加多样化，它可能需要更长时间才能在其中传播开来，但如果它是对当前频繁出现的潜在冲突的有效解决方案，那么它仍然可以很快流行起来，成为习惯法的一部分。

习惯法在决定商业秩序方面发挥着重要作用，但这一点往往难以察觉，因为许多习惯已被普通法法院编纂或采纳，并被视为国家法律。然而，有一个领域的习惯法在很大程度上仍未受到国家干预，那就是国际贸易。国际贸易仍然主要受从中世纪商人法演变而来的习惯商业法的支配。

# 国际商人法

国际商法是一种普遍适用的法律（出处：[23]）。当然，商人自身是法律统一性的唯一潜在来源，因为政府之间的协议不太可能带来这种统一性，而商人之间的协议却可以做到。许多国际贸易协会都有自己的冲突解决程序。其他贸易商则依赖国际商会（ICC），该组织建立了一个庞大的仲裁机构。国际商会的仲裁员是国际商业领域的专家，他们的仲裁程序迅速且灵活，反映了商业利益。这些私人商业裁决程序是中世纪集市和市场法庭的现代版本。由此产生的裁决和协议，得到了国际商业团体互惠安排的支持。

自中世纪起源以来，国际商人法无疑已经有了巨大的发展和变化。然而，习惯商业法的基本原则不太可能改变（出处：[23, 7]）。几个世纪前就形成了私有财产和契约自由的基本规则（出处：[3]）。随着国际商业法的不断发展，总是需要扩展这些基本原则以涵盖未曾预见的情况，习惯法也在现有实体原则的基础上不断适应和发展。关键在于，习惯法是发展的，它并非以旧法突然被新法取代的方式发生改变。这种发展往往是渐进的，但相当持续，通过自发的协作得以实现。

除了具有发展和适应的能力，国际商人法已被证明是一种非常有效的秩序来源（出处：[23, 3]）。事实上，不受政府和地方政治主导影响的国际商人法，比受大多数（可能是所有）民族国家政府制定的法律限制的国内商法，发展得更加容易和有效。

八、结论

大多数经济学家认为，为了使市场正常运转，政府必须定义和执行 “游戏规则”——私有产权、合同法等。对商人法的兴起及其持续主导地位的探究，对这一被广泛接受的前提提出了很大质疑。商人团体实际上制定了自己的法律，以避免皇家法律和政府（如普通法）法庭的低效率和政治性。事实上，正如哈耶克所解释的：“那些能够产生自发秩序的、目的独立的行为规则的发展，往往会……与统治者的目标发生冲突，统治者倾向于将他们的领地变成一个正式的组织。正是在万民法、商人法以及港口和集市的惯例中，我们必须主要探寻法律演变的步骤，这些步骤最终使开放社会成为可能”（出处：[10,82]）。

亚当·斯密将市场过程中自发形成的秩序描述为仿佛受到一只 “看不见的手” 的引导而发展。当然，如果没有一套与之同步发展、定义明确且可执行的产权和合同规则，市场过程就无法发展和演进。因此，引导市场自发秩序发展的 “看不见的手”，必须得到另一只引导商法演进的 “看不见的手” 的支持。这两个演进过程都不可能通过有意的设计来实现。贸易的发展需要法律的同步发展，而商法的发展又离不开贸易中不断变化的需求。因此，不断演进的贸易实践为不断演进的商法提供了主要规则。两者都是由同一群体——商人团体 “创造” 的。它们过去必须协同发展，现在依然如此，是两个相互协作的演进过程，就像两只 “看不见的手”，手指交织在一起，共同创造商业秩序。

即使在今天，习惯法仍然 “规范” 着大多数商业互动。这一点很难想象，部分原因是习惯法 “之所以有力量，是因为它直接体现在人们相互之间的行为中”（出处：[7, 212]）。习惯法的权威基于人们对义务规则的自愿认可，因为认可这些规则能带来互惠利益。因此，与由国家强制实施且缺乏互惠性的制定法相比，习惯法被违反的可能性要小得多。由于这个原因，习惯法的作用和影响不太容易被注意到。尽管如此，习惯商业法在我们现代商业社会的大部分领域依然蓬勃发展，并促进了秩序的形成，就如同它在中世纪所做的那样。之所以存在差异，只是因为各国政府在编纂商人法方面取得了部分成功，而不是因为政府必须提供和执行某些 “游戏规则”。

实际上，私营部门必须是支持市场体系所需法律的主要来源。政治主导制定的规则并非为了支持市场过程；事实上，政府制定的法律很可能起到相反的作用（出处：[15, 90]）。的确，法律制定的日益政府化似乎与财产权从私人个体向政府的转移相关，或者在代议制民主国家中，更准确地说，是向利益集团的转移。换句话说，公共部门制定法律破坏了支持自由市场体系的私有财产和合同安排。在许多国家，政府法规可能看似在创造和执行私有权利和合同法，但这仅仅反映了强大利益集团的需求（商业团体自然更倾向于将执行法律的成本转嫁给他人），以及（或者）公共法院为吸引或接管商业争端而进行的竞争（强制）行为。 

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注：本文观点代表作者自己，译文仅供研究参考